Update zur Corona-Testpflicht: Arbeitgeber müssen Corona-Tests anbieten | D

Ab dem 20. April 2021 müssen Arbeitgeber bundesweit ihren Mitarbeitern wöchentlich Corona-Tests anbieten. Die Bundesregierung hat am 13. April 2021 beschlossen, die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) bis zum 30. Juni 2021 zu verlängern und anzupassen. Neu hinzugekommen ist eine Pflicht zur Bereitstellung von Corona-Tests. Neben der Kostenübernahme stellen sich für Unternehmen zahlreiche arbeitsrechtliche Fragen.

Wir beantworten die wichtigsten:

1. Anpassung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung

Ausweislich des neu eingefügten § 5 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung müssen Arbeitgeber allen Mitarbeitern, die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, regelmäßige Selbst- oder Schnelltests anbieten. Es können PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung angeboten werden. Den Mitarbeitern ist mindestens ein Test pro Kalenderwoche anzubieten. Beschäftigten mit einem tätigkeitsbedingt erhöhten Infektionsrisiko müssen sogar mindestens zwei Tests pro Kalenderwoche angeboten werden. Dies sind nach der Verordnung:

• Beschäftigte, die vom Arbeitgeber oder auf dessen Veranlassung in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht sind (z.B. Saisonbeschäftigung in der Landwirtschaft);

• Beschäftigte, die unter klimatischen Bedingungen in geschlossenen Räumen arbeiten, die eine Übertragung des Coronavirus SARS-CoV-2 begünstigen (z.B. hygienebedingt abgesenkten Temperaturen in der Lebensmittelproduktion);

• Beschäftigte in Betrieben, die personennahe Dienstleistungen anbieten, bei denen direkter Körperkontakt zu anderen Personen nicht vermieden werden kann;

• Beschäftigte, die betriebsbedingt Tätigkeiten mit Kontakt zu anderen Personen ausüben, sofern die anderen Personen einen Mund-Nase-Schutz nicht tragen müssen;

• Beschäftigte, die betriebsbedingt in häufig wechselnden Kontakt mit anderen Personen treten (z.B. Einzelhandel sowie Beförderungs-, Zustell- und andere Transportdienstleistungen).

2. Kostentragung und Dokumentationspflicht

Die Kosten für die Tests tragen die Arbeitgeber. Die Bundesregierung geht von Kosten in Höhe von 130 Euro pro Mitarbeiter bis Ende Juni aus. Ferner müssen Arbeitgeber nach § 5 Abs. 3 der Verordnung Nachweise über die Beschaffung von Tests nach oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Mitarbeiter vier Wochen lang aufbewahren. Eine Dokumentation, ob die Mitarbeiter das Testangebot annehmen, ist hingegen nicht vorgesehen.

3. Testpflicht des Arbeitnehmers?

Aufgrund der angepassten SARS-CoV-Arbeitsschutzverordnung besteht lediglich eine Pflicht für den Arbeitgeber, Tests anzubieten. Eine Testpflicht des Mitarbeiters ergibt sich aus der Verordnung jedoch nicht. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass der Arbeitgeber vom Mitarbeiter verlangen kann, sich testen zu lassen. Eine generelle Testpflicht für Mitarbeiter – ohne weitere Voraussetzungen – ist zwar arbeitsrechtlich nicht anzunehmen, jedoch kann sie sich im Einzelfall in Anbetracht einer konkreten Gefährdungslage im Betrieb aus den allgemeinen Rücksichtnahmepflichten, sowie aus § 16 Abs. 2 ArbSchG ergeben. Danach haben Beschäftigten den Arbeitgeber darin zu unterstützen, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Beschäftigten bei der Arbeit zu gewährleisten. Das Arbeitsgericht Offenbach hat eine Testpflicht mittelbar bejaht, wenn im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung der angestrebte Schutz der Gesundheit die Schwere des Eingriffs durch den Test überwiegt (Urteil vom 3. Februar 2021 – 4 Ga 1/21). Das Gericht hob hervor, dass die Beeinträchtigung durch einen Test nur von kurzer Dauer und niedriger Intensität sei. Die Entscheidung kann allerdings nicht als Begründung für eine generelle Testpflicht dienen. Zum einen ging es nicht unmittelbar um die Testpflicht. Vielmehr wollte der klagende Arbeitnehmer per einstweiliger Verfügung durchsetzen, auch ohne Test im Betrieb arbeiten zu dürfen. Zum anderen war die Testpflicht in einer Betriebsvereinbarung ausdrücklich geregelt.

Soweit eine Testpflicht für Mitarbeiter durch Landesrecht vorgesehen ist (z.B. in Berlin und in Sachsen), wird diese durch die Anpassung der Bundesverordnung nicht aufgehoben. Zwar gilt gemäß Art. 31 Grundgesetz der Grundsatz „Bundesrecht bricht Landesrecht“. Allerdings trifft die Bundesverordnung gerade keine Regelung zur Testpflicht von Mitarbeitern und kann angesichts des Aufrufs der Bundesregierung, die Testangebote wahrzunehmen, auch nicht als abschließende Regelung zu Testpflichten im Betrieb betrachtet werden.

4. Beteiligung des Betriebsrats

Grundsätzlich hat der Betriebsrat in Fragen der Ordnung des Betriebs, Verhaltens der Mitarbeiter im Betrieb und bei Regelungen über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften eine Mitbestimmung gemäß §§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 7 BetrVG. Insoweit ist der Betriebsrat bei der Ausgestaltung der Testung, z.B. dem organisatorischen Ablauf, zwingend zu beteiligen.

5. Leistungsverweigerungsrecht des Mitarbeiters?

Der Mitarbeiter darf der Arbeit nicht fernbleiben, wenn der Arbeitgeber der Verpflichtung zum Testangebot nicht sofort nach Inkrafttreten der Verordnung nachkommt. Für ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB müsste die Arbeit für den Mitarbeiter eine erhebliche objektive Gefahr oder zumindest einen ernsthaft objektiv begründeten Verdacht der Gefährdung für Leib oder Gesundheit darstellen. Eine solche kann nach unserer Einschätzung nicht allein daraus abgeleitet werden, dass der Arbeitgeber keine Tests anbietet. Aber auch das (allgemeinere) Leistungsverweigerungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB kann nur im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausgeübt werden. Ein Zurückbehaltungsrecht kommt daher allenfalls bei dauerhaftem Verstoß gegen die Testangebotspflicht in Betracht. Dies gilt insbesondere, wenn der Arbeitgeber trotz zumutbarer Anstrengungen keine Tests erhält oder hierfür „Wucherpreise“ zahlen müsste.

6. Testzeit als Arbeitszeit?

Ob die Tests der Beschäftigten innerhalb der oder außerhalb Arbeitszeit erfolgen oder nicht, soll ausweislich der Begründung zur Verordnung im Rahmen betrieblicher Vereinbarungen getroffen werden. Gegen eine Qualifizierung als Arbeitszeit spricht jedoch, dass die Testung nicht allein fremdnützig im Interesse des Arbeitgebers, sondern auch im Interesse des Arbeitnehmers erfolgt. Dies gilt jedenfalls soweit eine Testpflicht nicht auf einer Anordnung durch den Arbeitgeber beruht. Soweit der Arbeitgeber zur Durchführung der Tests mit einem externen Testzentrum kooperiert, sollten Arbeitnehmer Termine außerhalb der Arbeitszeit einplanen.

Fazit

Vor diesem Hintergrund sollten Arbeitgeber folgende Punkte beachten:

| Bei der Beurteilung, wie viele Tests den Mitarbeitern pro Woche angeboten werden müssen, ist sorgfältig zu prüfen, ob Mitarbeiter im Sinne der Verordnung besonders exponiert sind.

| Arbeitgeber sollten aufgrund der begrenzten Kapazitäten von Schnelltests frühzeitig für ausreichende Bevorratung sorgen oder mit externen Anbietern zusammenarbeiten. Vernünftigerweise sollte dabei aber auch zunächst einmal beobachtet werden, wie viele Mitarbeiter im Betrieb konkret das Testangebot wahrnehmen wollen. Die Erfüllung der Testangebotspflicht über die kostenlosen Bürgertests kann der Arbeitgeber zwar nicht erzwingen. Solche Angebote können jedoch faktisch den Testbedarf auf Seiten der Beschäftigten reduzieren, was letztlich auch den Betrieben zugutekommen kann und darf.

| Der Betriebsrat ist bei der Ausgestaltung des Testangebots, nicht aber bei dessen Umfang zu beteiligen. Dieser ist mit der Verordnung bereits abschließend geregelt.

| Soweit Arbeitgeber die Tests außerhalb der Arbeitszeit durchführen wollen, sollten sie dies im Betrieb klar kommunizieren. Soweit eine Testpflicht für Arbeitnehmer bereits gesetzlich angeordnet ist (etwa durch Landesrecht), kann es sich mit Blick auf die Arbeitszeitfrage anbieten, von einer betrieblichen Anordnung Abstand zu nehmen.

Dr. Andreas Krause, Principal Associate
Carl-Philipp Fischer, Associate