Im Bausektor werden häufig Subunternehmen mit der Ausführung von einzelnen Gewerken und Bauabschnitten beauftragt. Ob es sich bei diesen Leistungen um einen „echten“ Werkvertrag (Entsendung) oder grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung handelt, ist immer wieder strittig und zieht umfassende Rechtsfolgen nach sich.

Was bedeutet Arbeitskräfteüberlassung?

Gemäß gesetzlichen Bestimmungen wird die Arbeitskräfteüberlassung als „Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte“ definiert. Charakteristisch ist, dass dem Beschäftiger Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des überlassenen Arbeitnehmers zur Verfolgung seiner Betriebszwecke übertragen wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Beschäftiger Weisungsbefugnis gegenüber überlassenen Arbeitskräften ausübt.

Die vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH) jahrzehntelange strenge Judikaturlinie, die in Abgrenzungsfragen meist Richtung grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung tendierte, wurde durch die jüngste Rechtsprechung des EuGH etwas gelockert. Der VwGH hat sich diesem Standpunkt angeschlossen (VwGH 22.08.2017, Ra 2017/11/0068 unter Berücksichtigung der Entscheidungen des EuGH zu Vicopolus (EuGH 10.02.2011, C-307/09) und Martin Meat (EuGH 18.06.2015, C-586/13)). Bei der Beurteilung, ob ein Sachverhalt nunmehr als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu beurteilen ist, ist aus unionsrechtlicher Sicht „jeder Anhaltspunkt“ zu berücksichtigen und somit „unter mehreren Gesichtspunkten“ nach dem „wahren wirtschaftlichen Gehalt“ zu prüfen.

Wesentliche Unterscheidungskriterien

Für die Praxis bedeutet dies, dass für die Qualifikation als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung oder Werkvertrag ausschlaggebend ist, ob ein unabhängiges und abgrenzbares Werk vorliegt, wer die Anzahl der Arbeitnehmer für die Herstellung eines Werkes bestimmt und wer gegenüber den Arbeitnehmern weisungsbefugt ist. Wesentlich sind weiters Wertungen in Bezug auf Verantwortung und Haftungsfragen, insbesondere, wer Gewähr leistet, sofern das beauftragte Werk Mängel aufweist und ob und wie Gewährleistungsfälle abgewickelt werden und wen diese im Ergebnis treffen.

Heikel wird es jedoch, bei wiederkehrenden, nicht klar definierten Arbeitsleistungen, insbesondere wenn sich ein Unternehmen von einem Subunternehmer im eigenen Betrieb „unterstützen lässt“. In diesem Fall ist anhand der genannten Kriterien genau zu prüfen, ob ein Werkvertrag oder eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt.

Verwaltungsrechtliche Konsequenzen nach dem Lohn- und Sozialdumpinggesetz

Im Übrigen hat die Abgrenzung des Werkvertrags von der Arbeitskräfteüberlassung Bedeutung für die Melde- und Bereithaltepflichten nach dem Lohn- und Sozialdumpinggesetz (LSD-BG).

1. Unterschiede bei den Meldepflichten aus dem EU/EWR-Raum bzw. der Schweiz an die „Zentrale Koordinationsstelle des BMF für die Kontrolle illegaler Beschäftigung“ (ZKO)

  • Bei einer Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich ist eine ZKO 4 Meldung abzugeben.
  • Bei einer Entsendung (aufgrund eines Werkvertrages) nach Österreich ist eine ZKO 3 Meldung abzugeben.

    Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat (außerhalb des EU/EWR-Raums bzw. der Schweiz) können Arbeitskräfte nur entsenden oder überlassen, wenn eine Entsendebewilligung, eine Beschäftigungsbewilligung und/oder eine Überlassungsbewilligung vorliegt.

2. Unterschiede bei der Bereithaltungspflicht von Unterlagen aus dem EU/EWR-Raum bzw der Schweiz

  • Bei einer Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich ist der Beschäftiger verpflichtet, die folgenden Dokumente bereitzuhalten:

    • Unterlagen über die Anmeldung zur Sozialversicherung (A1-Formular),
    • Meldung der Arbeitskräfteüberlassung (ZKO-4 Meldung),
    • Arbeitsvertrag (in deutscher oder englischer Sprache) oder Dienstzettel (in deutscher Sprache),
    • Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Bankbelege (in deutscher Sprache),
    • Lohnaufzeichnungen (in deutscher Sprache),
    • Arbeitszeitaufzeichnungen (in deutscher Sprache) und
    • Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (in deutscher Sprache).
  • Bei einer Entsendung (aufgrund eines Werkvertrages) nach Österreich ist hingegen der entsendende ausländische Arbeitgeber verpflichtet, die oben angeführten Unterlagen bereitzuhalten.

Achtung: Verstöße gegen die Vorschriften LSD-BG werden mit empfindlichen Strafen geahndet. Beispielsweise drohen für Verstöße gegen Meldeverpflichtungen Strafen in Höhe von EUR 1.000,00 bis EUR 10.000,00 pro Verstoß und pro Arbeitnehmer, im Wiederholungsfall drohen Strafen von EUR 2.000,00 bis zu EUR 20.000,00. Damit nicht genug, auf die Strafen des LSD-BG ist das sogenannte Kumulationsprinzip anwendbar: Strafen für mehrere Verstöße und/oder für mehrere Arbeitnehmer werden demnach summiert. Sohin kann es schnell zu sehr hohen Strafdrohungen kommen, weshalb wir bereits vor dem jeweiligen grenzüberschreitenden Arbeitseinsatz empfehlen, eine genaue Prüfung des Sachverhalts vorzunehmen.

Karin Köller, LL.M. (WU), Senior Associate
Mag. Silva Palzer, Partner